La cartolarizzazione dei crediti

Lo studio analizza e qualifica sotto il profilo giuridico la cartolarizzazione dei crediti, equivalente domestico della securitization del mondo anglosassone, complessa tecnica finanziaria che realizza la conversione di crediti in valori mobiliari negoziabili sul mercato secondario mediante la selezione e l’aggregazione di classi di attivi e la loro destinazione a costituire supporto finanziario e garanzia dei titoli emessi sul mercato dei capitali, tecnica disciplinata all’interno del nostro ordinamento dalla l. 30 aprile 1999, n. 130. Partendo dal dato economico e senza mai discostarsene, esso indaga preliminarmente il perché di un intervento di carattere legislativo in questa materia in un’epoca in cui, al contrario, si privilegia il contratto come principale strumento dell’innovazione giuridica, particolarmente in un settore - quale quello finanziario - poco incline a forme di standardizzazione ed orientato piuttosto a modellarsi in rapporto alle mutevoli esigenze del mercato. La descrizione della struttura dell’operazione e l’individuazione della sua funzione economica consentono di ipotizzare una risposta a questa primo problema: l’intervento legislativo può essere così giustificato sottolineando l’esigenza di adottare un modello organizzativo giuridico in grado di generare fiducia negli investitori, di creare, cioè, l’affidamento indispensabile per lo stesso successo dell’operazione. I sottoscrittori dei titoli emessi nell’ambito di un’operazione di cartolarizzazione devono poter essere certi del fatto che l’unico rischio che assumono è quello legato alla insolvenza dei debitori ceduti e che - pertanto - i problemi dell’originario titolare dei crediti, così come quelli della società per la cartolarizzazione non si rifletteranno sul risultato dell’investimento. A questo fine il mondo anglosassone utilizza il trust, strumento giuridico idoneo a creare una forma di vera e propria separazione patrimoniale e strumento - ormai (dopo la ratifica della Convenzione dell’Aja del 1° luglio 1985, avvenuta con l. 16 ottobre 1989, n. 364) - conosciuto ed utilizzato anche nell’ambito del nostro ordinamento. Ma le incertezze residue in ordine alla validità dei c.d. trusts interni continuano a generare nel nostro sistema disposizioni legislative tese a derogare alla regola posta dal primo comma dell’art. 2740 c.c., secondo la previsione del secondo comma dello stesso articolo, come rende evidente anche la disciplina legislativa sulla cartolarizzazione dei crediti. La ricostruzione della struttura dell’operazione attraverso l’analisi delle previsioni della legge italiana consentono – nella seconda parte del lavoro – di giungere alla formulazione della qualificazione giuridica della cartolarizzazione, anche sulla base della natura giuridica da attribuire alla cessione dei crediti che ne costituisce la principale modalità attuativa: in antitesi con l’opinione che scompone il fenomeno in due distinti contratti, sia pure fra loro collegati (una vendita dei crediti dal creditore originario alla società per la cartolarizzazione ed un contratto di finanziamento fra la società di cartolarizzazione ed i sottoscrittori dei titoli, simile ad un prestito obbligazionario), nonché con la diversa opinione che configura l’operazione ricorrendo allo schema dell’associazione in partecipazione prevista dall’art. 2549 c.c., l’ipotesi alla quale si perviene è che il ruolo della società per la cartolarizzazione sia quello di un mero veicolo (come suggerisce l’espressione inglese vehicle utilizzata per definirla) grazie al quale i crediti transitano dal cedente ai sottoscrittori dei titoli. La società deve essere configurata, cioè, come una mandataria senza rappresentanza degli investitori, che, oltre ad avere il compito di acquistare i crediti a proprio nome, ma per conto dei sottoscrittori dei titoli, e di provvedere alla cartolarizzazione in senso stretto (cioè ad un facere che dà luogo alla creazione di un nuovo bene), deve provvedere altresì alla gestione dei crediti acquistati durante il tempo intercorrente fra il momento del loro acquisto e quello di scadenza e, successivamente, deve provvedere alla gestione delle somme corrisposte dai debitori ceduti fino a che non ne sia attuata la destinazione prevista. Fra le varie cause che possono giustificare la cessione dei crediti si deve annoverare dunque una causa ulteriore: una causa di cartolarizzazione. Questa configurazione, che sottolinea l’aspetto gestorio dell’attività posta in essere dalla società per la cartolarizzazione, evidenzia come, in definitiva, si sia in presenza di una ennesima applicazione della figura della proprietà fiduciaria o della titolarità fiduciaria di diritti e come i titoli emessi dalla società veicolo incorporino un mandato a questa dato per la conclusione di un affare, che consiste nell’acquistare pro soluto e nel realizzare i crediti cui fa riferimento il prospetto informativo; sicché il trasferimento del titolo comporta la circolazione della predetta posizione contrattuale.