Provvedimenti d'urgenza, potere discrezionale del giudice e controllo endoprocessuale

Nell’ambito dello studio del rapporto tra situazioni di urgenza e tecniche di tutela processuale, il saggio si occupa dei provvedimenti d’urgenza (art. 700 c.p.c.), quale strumento preordinato, in via elettiva, dal legislatore per fronteggiare appunto le situazioni caratterizzate dall’urgenza del provvedere. Il saggio muove dal dato, piuttosto condiviso, secondo cui la tutela d’urgenza ha contribuito, sul piano sostanziale, ad individuare e coniare nuove situazioni sostanziali protette, ed ha guadagnato, sul piano processuale, uno spazio applicativo molto vasto in funzione anticipatoria. Ciò è stato reso possibile dall’ampia discrezionalità del giudice sottesa alla previsione dell’art. 700 c.p.c.. Da qui la necessità di indagare il problema dei limiti della discrezionalità del giudice e del suo controllo, nel quadro di una impostazione, per così dire, “privatistica” della giurisdizione – che trova conferma anche in altri settori, ad esempio quello della giurisdizione nelle controversie transnazionali e quello dei rapporti tra arbitrato e giurisdizione (translatio iudicii) – che esalta la prospettiva dell’attuazione dei diritti degli utenti della giustizia, rispetto alla diversa prospettiva (di tipo pubblicistico) dell’attuazione dell’ordinamento, cioè del diritto oggettivo. La necessità di un controllo effettivo sull’esercizio dei poteri discrezionali del giudice in sede cautelare viene acuita dal fatto che gli effetti della concessione o del diniego della misura cautelare – per quanto, in linea teorica, provvisori – risultano, di fatto, in molti casi irreversibili. Da questo punto di vista, se la questione centrale resta quella di assicurare la giustizia sostanziale ai singoli individui, è necessario garantire, anche nei provvedimenti d’urgenza, il diritto alla prova, inteso come effettivo diritto delle parti a veder valutate dal giudice tutte le proprie istanze istruttorie e come diritto, delle parti medesime, all’assunzione (sia pure in maniera deformalizzata) di tutti i mezzi di prova previsti per la tutela cognitiva ordinaria. È, altresì, necessario garantire strumenti adeguati di controllo, anche oltre il rimedio del reclamo, fino a giungere al ricorso per cassazione. Il deficit di tutela giurisdizionale – derivante dalla irreversibilità degli effetti dei provvedimenti d’urgenza – andrebbe, infatti, colmato con lo strumento del ricorso straordinario in cassazione ex art. 111, 7° comma, cost. ovvero (considerati gli attuali orientamenti della Suprema Corte in ordine ai presupposti di tale ricorso) con l’intervento del legislatore, volto ad estendere la garanzia del ricorso ordinario anche alla materia della tutela d’urgenza.