Tutela innominata d'urgenza e discrezionalità del giudice (brevi note a margine di un recente volume su "I provvedimenti d'urgenza")

Il saggio affronta il problema dell’esercizio discrezionale della giurisdizione in materia di provvedimenti di urgenza ex art. 700 c.p.c., muovendo dichiaratamente da una concezione privatistica della funzione giurisdizionale, secondo cui la tutela innominata d’urgenza mira soprattutto all’attuazione dei diritti e degli interessi dei singoli, e non invece all’attuazione oggettiva della legge attraverso un generico potere del giudice di ripristino della legalità. Nella suindicata prospettiva, l’A. mette in evidenza che il provvedimento di accoglimento o rigetto dell’istanza cautelare produce in molti casi effetti irreversibili, il che conferisce di fatto carattere di definitività alla tutela d’urgenza. Ciò pone con tutta evidenza il problema dei limiti e del controllo del potere discrezionale del giudice, che nella materia in esame raggiunge forse il suo livello più elevato. L’A. propone di potenziare – quanto al procedimento – il principio del contraddittorio, sub specie soprattutto della garanzia del diritto alla prova. Evidenzia, altresì, l’insufficienza del reclamo cautelare, a fronte soprattutto dell’attività giudiziale di creazione del diritto e di configurazione di nuove situazioni soggettive che caratterizza la materia in esame. Arriva, infine, a riformulare, con una nuova motivazione, la proposta avanzata da Franco Cipriani nel 2006 - proprio nel primo numero di questa Rivista -, volta ad assicurare il controllo di nomofilachia della Corte di Cassazione anche nella materia in esame.